Frais de l'arbitrage / Article 20(1) du Règlement d'arbitrage : caractère obligatoire, oui / Pouvoir des arbitres de rendre une sentence sur les frais bien qu'ils aient rendu une sentence par laquelle ils se jugeaient incompétents pour trancher le fond du litige, oui / Article 20(2) du Règlement / Honoraires et dépenses d'experts-témoins compris dans les frais normaux exposés par les parties pour leur défense / Intérêts sur frais incombant aux parties non prévus à l'article 20(2) / Frais encourus par les parties avant le début de l'arbitrage ne sont pas inclus dans les frais de l'arbitrage / Les frais normaux peuvent comprendre les frais encourus de manière raisonnable pour la préparation des audiences sur le fond concernant les demandes principales et reconventionnelles (bien que le tribunal arbitral se soit déclaré incompétent pour trancher ces questions) / Liquidation des frais / Partage des frais : non influence d'une opinion dissidente émise en faveur de la partie qui succombe

'Aux termes du paragraphe 70 de la sentence rendue à la majorité par les arbitres le [...] 1991, les arbitres ont réservé leurs décisions quant aux ordres et décisions qui devront être prononcés conformément à l'article 20 du Règlement de la CCI. Les arbitres ont maintenant pris leur décision au sujet de ces questions réservées et la présente sentence expose leurs ordres et décisions selon l'article 20.

L'article 20 est rédigé ainsi : [...]

Dans l'acte de mission rédigé et signé par les arbitres et les représentants des parties le [...], il est stipulé que les arbitres auront le pouvoir de rendre des sentences partielles et qu'ils devront en particulier rendre une sentence partielle sur les questions de compétence […]

Par sentence en date du [...] 1991, ces questions ont été tranchées en faveur des défenderesses. La sentence est ainsi devenue définitive et l'arbitrage est venu à son terme à l'exception du problème des frais que cette sentence a réservé. Compte tenu de la sentence [...] (a) les questions de compétence encore pendantes ne se sont plus posées ; et (b) les arbitres n'ont pas eu compétence pour trancher les problèmes posés dans les parties (f) (2) et (3) de l'acte de mission.

L'article 20(1) impose aux arbitres de (a) fixer les frais de l'arbitrage ; (b) décider laquelle des parties doit supporter ces frais ou dans quelle proportion les parties se les partageront. L'article 20(1) a un caractère obligatoire.

Il a été plaidé au nom de la demanderesse qu'en vertu des termes « outre la décision sur le fond » qui figurent dans l'article 20, les arbitres n'auraient pas pouvoir de rendre une sentence relative aux frais dans une affaire où (a) l'effet d'une sentence relative à la compétence est de mettre fin à l'arbitrage et (b) les arbitres, faute de compétence, ne rendent aucune sentence sur le fond.

Les arbitres rejettent cette argumentation. Le « fond du litige » couvre toutes les questions litigieuses dans l'acte de mission. Si ces questions sont telles qu'une décision sur l'une ou plusieurs d'entre elles (mais pas toutes) peut décider de l'issue du litige, alors, dans la mesure où la décision sur ce ou ces problèmes est prise de telle façon qu'elle décide du sort du litige, cette décision sur ce ou ces problèmes est une décision sur le fond. L'article 20(1) distingue la question des frais et les autres aspects de l'affaire. Si les seules questions (parmi celles qu'énumère l'acte de mission) sur lesquelles les arbitres ont rendu une sentence définitive sont des questions de compétence, ces questions constituent le fond. Les arbitres ne mettent pas en doute leur pouvoir de rendre une sentence sur les frais afin de remplir le devoir que leur impose l'article 20.

L'article 20(2) dispose que les frais de l'arbitrage comprennent :

(a) les honoraires de l'arbitre ou des arbitres ;

(b) les frais administratifs fixés par la Cour, conformément au barème annexé au Règlement ;

(c) les frais éventuels des arbitres ;

(d) les honoraires et frais d'experts éventuels ;

(e) les frais normalement exposés par les parties pour leur défense.

Les points (a), (b) et (c) de la liste contenue dans l'article 20(2) doivent être fixés par la Cour. Le chiffre correspondant sera incorporé dans ce projet de sentence quand il sera arrêté par la Cour et notifié aux arbitres.

Le point (d), à notre avis, ne se rapporte qu'aux honoraires d'un expert, ou d'experts, nommé(s) par le ou les arbitres en vertu de l'article 14(2) du Règlement. Il n'a été nommé aucun expert dans cette affaire. Ce titre, à notre avis, ne couvre pas les honoraires ou frais d'experts cités comme témoins par une partie. Ceux-ci tombent (s'ils sont retenus) sous le coup des frais exposés normalement par les parties pour leur défense.

Une discussion a surgi quant aux postes à inclure dans « les frais de l'arbitrage » [...] dont les « frais normaux exposés par les parties pour leur défense » et quant aux sommes à leur attribuer.

Une demande de frais commune a été présentée par les défenderesses 1 et 2, ces frais comprenant à la fois ceux que prétendent avoir encourus les défenderesses 1 et 2 et certains frais qui auraient été encourus par la défenderesse 3. Celle-ci a aussi présenté une demande distincte, comprenant le solde des frais qu'elle prétend avoir encourus.

La demanderesse n'a rien réclamé. Le conseil de la demanderesse a dit clairement que « la demanderesse ne réclame pas le remboursement de frais (et) les frais de la demanderesse ne sont pas un point litigieux ». Malgré cela le conseil a cité un chiffre pour les factures adressées par [le cabinet d'avocats] à la demanderesse du début du printemps 1988 à juillet 1990, pour un total de 221.000 FF. Les arbitres n'ont aucune information sur les autres frais encourus par la demanderesse.

Les demandes présentées par les défenderesses comprennent une demande d'intérêts sur les frais exposés par elles. L'article 20 ne fait aucune référence aux intérêts. Les arbitres sont d'avis que les intérêts ne peuvent pas être considérés comme des frais exposés par les parties pour leur défense. C'est pourquoi la présente sentence ne contient aucun chiffre relatif à des intérêts.

Les arbitres sont d'avis que les frais de l'arbitrage ne peuvent pas comprendre des frais encourus avant le commencement de l'arbitrage lequel, selon l'article 3 du Règlement, est à toutes fins utiles la date de réception de la demande d'arbitrage par le Secrétariat de la Cour [...]

L'article 3(3) impose au Secrétariat d'envoyer une copie de la demande et de ses annexes à la défenderesse. Si (comme dans le cas présent) une copie de la demande et de ses annexes est remise par la demanderesse à la défenderesse à une date antérieure, les arbitres estiment que toute dépense proprement exposée à partir de ce moment peut être incluse dans les frais de l'arbitrage si elle est rendue raisonnable ou nécessaire par les problèmes que pose la demande.

Les arbitres sont d'avis que des frais encourus par les parties pour des instances de droit autres que le [présent] arbitrage ne sauraient être inclus dans les « frais de l'arbitrage » selon l'article 20 du Règlement.

Dans une affaire où les arbitres commencent par instruire et trancher des questions de compétence, les frais comprennent évidemment « les frais normaux exposés par les parties pour leur défense » à l'égard de ces questions de compétence. Cela n'a pas été contesté. La question sur laquelle il y a eu un désaccord est de savoir si de tels frais peuvent inclure tous les frais normalement exposés en vue de questions de fond et des demandes reconventionnelles (acte de mission, paragraphes f(2) et (3)). Les arbitres estiment qu'on peut y inclure les frais dus à l'observation des articles 4 et 5 du Règlement en ce qui concerne ces problèmes. En outre on peut y inclure tous les frais relatifs aux problèmes pour lesquels il était nécessaire et/ou raisonnable d'exposer avant la décision sur les questions de compétence.

Ces frais peuvent inclure des dépenses raisonnablement encourues pour préparer le débat sur les questions de fond et les demandes reconventionnelles, s'il eût été déraisonnable d'ajourner cette préparation jusqu'après la décision sur les questions de compétence. Ces frais seraient des « frais effectivement encourus et effectivement réglés dans le cours normal de l'arbitrage » (critère proposé par la demanderesse).

Les arbitres décident que 100 % des frais de l'arbitrage, fixés par la Cour en vertu de l'art. 20 du Règlement, seront à la charge de la demanderesse, à l'exception des frais encourus par les défenderesses sur les points suivants, qui ne doivent pas être supportés par la demanderesse :

(a) la récusation de [l'un des arbitres] ;

(b) la tentative de la 3e défenderesse d'échapper à l'arbitrage en tant que partie ;

(c) la tentative de la 3 e défenderesse pour faire nommer son propre arbitre ;

(d) les tentatives des défenderesses pour joindre le [pays] aux parties ;

(e) le calcul des frais des défenderesses 1 et 2 selon l'article 20,

et à l'exception de tous les frais relatifs aux points ci-dessus qui seront fixés par la Cour au titre de l'article 20 et qui seront à la charge des défenderesses et non de la demanderesse.

Sur les points (a) à (d) les défenderesses ont échoué. Sur le point (e), le montant des frais de procès des défenderesses 1 et 2 fixé par les arbitres est sensiblement inférieur à celui réclamé par ces défenderesses. Sauf sur les points ci-dessus, les défenderesses ont triomphé et les arbitres ne voient pas de raison de s'écarter de la règle normale qui veut que les frais suivent l'événement. Les sommes dues par la demanderesse du fait des frais normalement exposés par les défenderesses figurent en annexe de la présente sentence.

Au sujet du problème du montant de ces frais, les arbitres ont tenu compte des communications écrites et orales des parties ; de la déclaration écrite de [...] ; de l'affidavit du [...] avec ses annexes ; et du Rapport final sur les sentences partielles et intérimaires du Groupe de travail sur les opinions dissidentes et les sentences partielles et intérimaires de la Commission de l'arbitrage international, de la CCI (approuvé par la Commission de la CCI et publié dans le Bulletin de la Cour d'arbitrage de la CCI).

La demanderesse a requis qu'il soit ordonné à la 3ème défenderesse de lui rembourser la somme de US$ 30.000 qui fait partie de la provision dont la CCI avait ordonné le paiement par la 3e défenderesse. Celle-ci ayant refusé de payer, la demanderesse avait dû régler la dite somme par substitution. Les arbitres considèrent qu'ils n'ont pas le pouvoir d'ordonner une telle mesure.

Dans son mémoire écrit, la demanderesse prétend qu'il devrait être ordonné aux défenderesses de payer une partie des honoraires et frais des arbitres, correspondant à la part de [l'un des arbitres], ce dernier ayant rédigé une opinion dissidente jointe à la sentence sur la compétence. Les arbitres rejettent cette demande. Ils estiment que ces honoraires et frais doivent être supportés conformément aux termes de la sentence. Selon l'article 19 du Règlement, une sentence rendue à la majorité est une sentence du tribunal arbitral nommé conformément à l'article 2 et comprenant [l'un des arbitres] bien qu'il ait été récusé sans succès et en dépit du fait qu'il ait émis une opinion dissidente.

A l'audience, les conseils des défenderesses 1 et 2 ont accepté qu'on applique un rabais à la facture [du cabinet d'avocats] au motif que certaines factures se rapportaient à des procédures autres que celle [du présent arbitrage] et ont offert de négocier le montant de ce rabais. Des discussions entre conseils ont eu lieu mais sans succès [...] »